Con la sentenza n. 6160/2019 del 12.09.2019 il Consiglio di Stato, sconfessando un precedente orientamento dello stesso Collegio, sezione V, sentenza n. 3989 del 28.6.2018 e riformando, al contempo, anche la pronuncia del giudice di primo grado, enuncia il principio secondo cui l’operatore economico non invitato alla procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lett. c) D.lgs. 18 aprile 2016, n.50, il quale comunque ne sia venuto a conoscenza e abbia presentato un’offerta conforme alle prescrizioni normative di gara, non possa partecipare alla procedura suddetta e, qualora partecipante, vada legittimamente escluso dalla stazione appaltante. Tale esclusione, la Corte aggiunge, deve avvenire senza alcuna valutazione nel merito dei requisiti e tanto meno della domanda di partecipazione alla procedura.
La sentenza in esame si sofferma su un punto cruciale: l’art. 36, comma 2, lett c) del Codice prevede una procedura speciale, secondo la quale è l’amministrazione ad avviare il dialogo con le imprese prescelte (in base ad “indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici”) attraverso una lettera individuale di invito a presentare la propria offerta. Tale meccanismo riconosce all’Amministrazione una certa discrezionalità circa l’individuazione delle ditte invitate, con il risultato di restringere di fatto il mercato. Unici limiti l’osservanza del numero minimo di soggetti previsto dalla legge ed il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.
L’art 36, comma 2, lett. c), richiede espressamente, inoltre, il rispetto del criterio di rotazione quale specifico contrappeso alla restrizione degli invitati alla procedura. La rotazione degli inviti, infatti, assicura adeguato bilanciamento al potere di scelta delle stazioni appaltanti circa gli operatori economici con cui negoziare. Dunque, rammenta il Collegio, “l’introduzione dell’eccezione per l’operatore non invitato che sia, però, venuto a sapere della procedura e nutra interesse a prendervi parte, introdurrebbe una inevitabile distonia rispetto al descritto impianto normativo”, eluderebbe il principio della necessaria rotazione degli operatori sin dalla fase di invito dei partecipanti ed equivarrebbe a reintrodurre la procedura ordinaria, tradendo le esigenze di rapidità a cui la procedura negoziata è ispirata. Rapidità assicurata proprio dal numero limitato dei
partecipanti alla gara.