Il Consorzio appellante ha vittoriosamente impugnato la sentenza del TAR Parma n. 197/18 che aveva confermato il diniego di accesso agli atti di una gara di appalto indetta dall’ASL per la manutenzione e riparazione di tutti i suoi automezzi cui non aveva partecipato. Il TAR aveva sostenuto che «agli atti di cui è richiesto l’accesso (consistenti per una parte nei documenti di gara e per la restante parte in una serie di dati relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito) va applicata la disciplina “ordinaria” dell’accesso agli atti di cui all’art. 22 e ss. della l. 241/1990 e ciò in virtù del combinato dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016 con l’art. 5-bis, comma 3 del d.lgs. n.33/2013».
Il Consiglio di Stato, ribaltando la decisione del Giudice di prime cure, ha statuito la sussistenza in capo “a chiunque”, anche in assenza di un manifesto interesse, del diritto di accesso ai dati detenuti dalle P.A., ulteriore a quelli soggetti all’onere di pubblicazione online.
«Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/90 relativi all’accesso c.d. “ordinario». L’accesso civico ex art. 5 d.lgs. n. 33/13 è espressamente subordinato «al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990». L’art. 53 d.lgs. n. 50/16 (Codice dei contratti pubblici), prevedendo espressamente la possibilità di accesso documentale ex L.241/90 ed elencando una serie di differimenti allo stesso, sembra escludere la materia degli appalti da questa forma di accesso generalizzato.
Il contrasto giurisprudenziale
Il Consiglio di Stato evidenzia un contrasto sul punto.
Da una parte, l’orientamento espresso dalla sentenza impugnata nella fattispecie esclude l’accesso civico ai «documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto» perché ex art.53 è consentito solo quello ex l. n. 241/90 (TAR Lombardia 630/19).
Dall’altra, il TAR Lombardia (nel recente pronunciamento – Sent. n. 45/19), afferma quanto condiviso dal Consiglio di Stato con la presente Sentenza, sulla base anche del parere delle Commissioni speciali n.515/16 sullo schema del d.lgs. n. 97/16 (riforma del d. lgs. n. 33/13).
Con l’accesso civico generalizzato ex d.lgs. n. 97/16 si è «superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5 comma 2 d.lgs. n. 33/2013». Essendo posteriore al d.lgs. n. 50/16 è logico che non sia stato previsto dallo stesso: da qui sorgono i problemi interpretativi sopra descritti.
Dato che l’elenco delle materie sottratte a questa disciplina è tassativo, non possono essere escluse dalla stessa intere materie, ma solo singoli casi.
In ogni caso entrambi questi decreti legislativi sono incentrati sul principio della trasparenza, che, negli appalti ha anche il fine di contrastare la corruzione: non a caso sia le linee guida sulla lotta alla corruzione che quelle sul FOA sono state adottate dall’ANAC.
Infatti nel richiamato parere del Consiglio di Stato si evidenziava che «la trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […]. In altri termini, se l’interesse pubblico – inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo – non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate».
Ne deriva che deve essere concesso l’accesso civico generalizzato agli atti dell’appalto sia prima che dopo l’aggiudicazione come previsto dalla normativa nazionale e comunitaria.
Nella fattispecie era, infatti, escluso ogni al segreto commerciale ed industriale per la natura degli atti richiesti (documenti amministrativi e contabili) e perché alcuni erano pubblici ex lege.